La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República -en la Cas. N° 1612-2011-JUNÍN, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de setiembre de 2011- ha otorgado la tenencia de una menor tras reparar no sólo en el hecho del mismo género entre madre e hija, sino que se ha tenido en cuenta que encontrándose dicha menor próxima a entrar a la etapa de adolescencia lo más razonable es que se desarrolle al lado de su madre sin soslayar el contacto con su padre.
Así, la resolución de la Sala Suprema ratifica el criterio seguido por la Sala Superior al otorgarle la tenencia a la madre de la hija no solo por su género sino por ser más razonable que esta se desarrolle al lado de la madre, ya que se encuentra próxima a entrar en la etapa de la adolescencia.
Ante dicho criterio habría que preguntarse si refleja una tendencia generalizada a favor de la madre y en contra del padre, dentro de todo proceso de discusión sobre la tenencia de los hijos, lo que se refleja en el mismo Código de los Niños y Adolescentes, al prever en su artículo 84 literal b) que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre.
La otra opción es que la decisión del caso se funde básicamente en las evaluaciones psicológicas a ambos progenitores, las que resultaron en el caso del padre, desfavorable y en el caso de la madre, favorable. Ello se sopesó con el informe psicológico practicado a la menor, el que reveló que ella tenía mayor apego por el padre y la familia paterna.
Sin embargo, no cabe duda de que al argumento sobre la proximidad a la adolescencia de la hija, que hacía –según los juzgadores– más conveniente el otorgar la tenencia a la madre, vino a agregarse la consideración relativa al mismo género. Así se verifica de las expresiones empleadas en el considerando sétimo: no solo se ha reparado en el mismo género, sino en la proximidad a la adolescencia.
Esto quiere decir que la argumentación seguida en el mencionado considerando fue independiente de los resultados de los exámenes psicológicos, lo cual resulta desde todo punto cuestionable.
La decisión debe considerar una suerte de datos, todos ellos guiados por el interés superior de la hija. Pero afirmar a priori que la proximidad a la adolescencia de esta haga más razonable que se desarrolle al lado de su madre, peca de parcialización no justificada por un análisis específico del caso concreto.
En conclusión, la solución alcanzada puede haber sido idónea, pese a la opinión de la menor que demostraba mayor afecto por el padre, pues dicha opinión no es vinculante, ya que debe decidirse según lo que más le convenga. Lo que no resulta adecuado es fijar y generalizar como axioma un criterio indebidamente parcializado e independiente de la evaluación concreta de cada caso.
